夏梓耀 来自中国人民银行营业管理部
从探讨我国绿色金融发展面临困境的法制成因入手， 认为困境成因在于:一方面， 实施环境违法行为须承担的法律责任过轻， 企业通过绿色金融业务分散环境风险、融资实施减排的需求不足， 金融机构在拓展业务过程中对环保问题的审查易流于形式；另一方面， 我国尚未有效建立环境权益交易的法律制度， 缺乏“减排多则获利多”的激励机制， 企业通过绿色金融业务融资减排的动力有限， 金融机构发展基于环境权益的绿色融资工具缺少依托。为解决上述问题， 应从严格环境法律责任和完善环境权益交易法律制度两个方面同时发力， 形成“环境违法将受严惩， 环境守法有利可图”的局面， 实现推动绿色金融发展的目标。
我国环境法律责任普遍过轻。环境法律责任， 是指行为人违反环境保护法律法规， 实施污染环境的违法行为所应当承担的不利法律后果。我国虽然建立了以《环境保护法》为统领， 以《水污染防治法》《大气污染防治法》《噪声污染防治法》《海洋环境保护法》等为支撑的较为完整的环境保护法律体系， 但长期以来存在环境法律责任规定过轻问题。
从民事法律责任看， 环境损害不在环境污染侵权民事赔偿范围之内， 致使环境违法行为人应承担的民事责任畸轻。我国环境污染民事赔偿的主要法律依据是《侵权责任法》， 但《侵权责任法》所保护的民事权益没有涵盖环境权益。之所以如此， 是因为不同于人身权、财产权等传统民事私权， 生态环境因具有公共物品属性， 其权益的内容和归属不明确。一旦发生环境损害， 赔偿数额如何确定、谁来主张赔偿等问题均较为棘手。因此， 长期以来立法没有将环境损害纳入民事赔偿范围。
从行政法律责任看， 行政处罚数额较低、执法效率偏低致使环境违法行为人应承担的行政责任畸轻。一方面， 环境行政处罚的数额普遍较低， 违法成本小于违法收益， 企业宁愿“受罚”也不愿“守法”。在2008年《水污染防治法》修改之前， 该法对水污染违法行为规定的最高罚款仅为10万元。此外， 企业的偷排污水问题能否被环保部门发现还存在概率问题， 实际中环境违法的成本更低。另一方面， 环境行政执法效率偏低， 对环境违法行为的追究力度偏轻。环保部门是环境行政执法的主力军， 但由于有关立法对环保部门执法授权不足， 环保部门难以有效追究环境违法者的行政责任。例如， 对拒不履行环境行政处罚决定的行为， 环保部门无权直接强制执行处罚决定， 而是应当向人民法院申请强制执行。若企业对行政处罚不服， 可向法院提起行政诉讼， 在行政诉讼终结之前， 人民法院一般不会实施强制执行。由于行政诉讼的一审、二审程序长达数月之久， 环境行政处罚在实践中往往经年累月才能获得人民法院的强制执行， 执法效率明显偏低。
环境法律责任过轻， 抑制企业对绿色金融业务的需求， 难以使金融机构与公众真正重视绿色金融。从企业的角度看， 环境法律责任过轻， 抑制其对绿色金融的需求。由于对环境违法行为的行政处罚数额低且执法效率低， 企业宁愿违法也不愿融资建设环保设施、达到环保要求， 因而对绿色信贷、绿色债券等绿色金融业务的需求不足。反之， 如果企业发生污染事故动辄需要赔偿上亿元的环境损害修复费用， 并且将面临环保部门的巨额罚单， 则企业通过购买环境责任保险分散赔偿风险， 通过绿色信贷、绿色债券筹措资金建设环保设施的需求势必大幅增长， 从而能够为绿色金融业务发展提供广阔的市场空间。
从银行等金融机构的角度看， 如果企业出现环境违法行为其所需承担的法律责任不痛不痒， 不能对企业经营和项目效益构成实质性影响， 则银行在发放贷款时不会认真考虑企业和项目所涉及的环境风险。此时， 即便金融监管部门要求银行在发放贷款时必须考虑环保因素， 银行也往往只是为应付监管而流于形式。反之， 如果企业发生环境违法行为须承担较重的法律责任， 甚至可能出现企业被关停或者面临巨额赔偿使其“血本无归”的情况， 则银行在发放贷款时必然审慎考虑贷款项目所涉及的环境风险， 以免银行信贷资金受到损失， 绿色信贷在实施中才能真正落实。
从投资者等公众的角度看， 如果上市公司等企业发生环境违法行为将承担的法律责任无关紧要， 对其生产经营不能产生实质影响， 那么投资者不会真正关心上市公司的环保状况。在此情形下， 即便建立环境信息披露等绿色证券制度也难以取得预期效果， 无法对上市公司产生环保压力并促使其寻求绿色金融服务支持。反之， 如果上市公司等企业发生环境违法行为将承担较重的法律责任并对其经营产生显著影响， 公众投资者才会真正关心所投资公司和项目的环保问题， 公开发行证券中的环境信息披露制度等绿色证券制度才能产生实际价值。
环境权益交易法律制度有助于推动企业积极实施环境保护， 促进绿色金融业务发展。要使企业热衷于环境保护并对绿色金融业务产生需求， 除需要环境法律责任制度等约束制度， 还需要相应激励制度配套， 如排污权等环境权益交易制度。经济学家戴尔斯 (Dales) 较早提出了排污权交易的制度设计[6]， 他的设计中将排污权交易分为总量控制、初始分配与转让交易三个相互衔接的环节。总量控制创造排污权的稀缺性， 是排污权交易发生之前提；初始分配上承总量控制， 下启转让交易， 是排污权交易运作之枢纽；转让交易创造经济动因， 是排污权交易具有减排激励效果的原因所在。
在建立排污权交易制度之前， 减少排污、保护环境仅仅是企业的义务。企业之所以保护环境， 其出发点在于避免因违法排污承担法律责任， 在此情形下， 企业减排达到法定排污标准就会止步。但是， 建立排污权交易制度后， 排污者减排越多， 冲抵自身排污量后剩余的排污权也就越多， 这意味着其通过排污权交易获利的机会越多。在逐利本性的驱使下， 排污者有动力不断推进减排， 而不会仅达到法定排放标准就停止减排行动， 从而产生更佳的环境保护效果。例如， 1990年， 美国修改《清洁空气法》， 尝试通过二氧化硫排放权交易的方式进行减排， 结果效果十分理想。根据美国联邦环境保护署在二氧化硫排放权交易启动20周年之际发布的报告， 在发电量最高峰时增长40%的情况下， 二氧化硫的排放量一直呈下降趋势[7]。
建立排污权等环境权益交易法律制度， 对促进绿色金融发展的积极作用是显而易见的。一方面扩大企业对绿色金融业务的需求。在排污权交易制度下， 企业减排多则剩余排污权多， 剩余排污权多则获利多， 从而使企业有动力不断推进减排， 而推进减排所需的技术研发应用、设备更新换代等措施无不需要资金支持， 从而促使企业对绿色金融业务产生需求。另一方面可发展基于环境权益的金融机构与金融工具， 拓展绿色金融的业务范围。例如， 实施碳排放权交易后， 便产生了旨在获取碳排放权而投资于造林固碳、碳捕捉与封存项目等碳减排项目的绿色投资基金；基于碳排放权可产生碳排放权质押贷款、碳排放权远期、碳排放权期货、碳排放权期权、碳排放权交割保证保险等多种形式的绿色金融产品与服务。
我国尚未建立有效排污权等环境权益交易法律制度。在我国环境保护领域的基本法《环境保护法》以及《大气污染防治法》《水污染防治法》等单行法中， 没有确立排污权等环境权益的一般性交易制度。实践中， 我国在部分地方开展了二氧化硫排放权、化学需氧量排放权、碳排放权等环境权益交易试点。
自20世纪末以来， 因过量人为温室气体排放所导致的气候变化成为世界关注的热点问题。我国作为世界上碳排放量最大的国家和负责任的大国， 积极尝试通过碳排放权交易推动温室气体减排。2011年3月公布的《国民经济和社会发展“十二五”规划纲要》提出要“逐步建立碳排放交易市场”， 随后北京、天津、上海、重庆、广东、湖北和深圳七省 (市) 获准在“十二五”期间开展碳排放权交易试点， 并于2013年陆续启动交易。自2013年6月国内首个碳排放权交易启动， 至2015年12月31日， 全国七个碳排放权交易试点省市累计成交量超过6758万吨二氧化碳当量， 累计成交额超过23.25亿元[8]。但与国外相比， 我国碳排放权交易发展相对缓慢， 规模较小。欧盟碳排放权交易体系在启动的第一年2005年， 交易量即达到3.2亿吨二氧化碳当量， 交易额约82亿美元[9]；至2011年交易量已达78亿吨二氧化碳当量， 交易额约1478亿美元[10]。存在这一差异的重要原因是欧盟较早重视碳排放权交易法制建设， 在启动碳排放权交易前的2003年即制定了第2003/87/EC号指令， 详细确立碳排放权交易的相关法律规则， 为碳排放权交易提供了规范依据。相对而言， 我国碳排放权交易的立法存在较多不足， 主要表现在:
第一， 立法等级较低。我国进行碳排放权交易试点的相关法律文件， 主要是规章与地方性法规， 缺乏效力等级较高的法律与行政法规， 有的地方甚至以效力等级最低的普通规范性文件作为试点的主要依据。碳排放权交易立法等级不高， 不仅难以给市场主体以稳定预期， 而且使碳金融创新活动的开展面临合法性困境， 为碳排放权交易的发展造成制度性阻碍。
第二， 立法内容不一致。在我国碳排放权交易试点过程中， 各地立法处于各自为政的状态， 立法内容存在较多不一致之处。例如， 总量控制是碳排放权交易开展的前提， 其核心要求是明确对哪些行业排放温室气体的总量进行限制。我国试点各地区对受总量控制的行业范围规定各不相同， 纳入碳排放权交易的碳排放门槛条件亦不一致， 制约了统一碳市场的建立。
第三， 对碳排放权交易的监管权规定不明。碳排放权交易市场作为新兴市场， 其发展存在诸多不确定性， 容易出现“市场失灵”， 如欧盟碳排放权交易过程就曾发生“增值税欺诈”问题， 此时， 就尤为需要监管力量的介入。但是， 在现代依法行政原则的限制下， 监管机构开展监管以具有法律授权为前提， 即“法无明文规定不可为”。因此， 如果在开展碳排放权交易的法律依据中不明确规定监管机构的监管权限， 将使监管机关履职面临合法性的困扰。此外， 立法对监管机构监管权的规定， 既是授予监管机构权力， 同时也是明确监管机构的权力边界， 避免监管机构越权履职妨碍市场机制运行。
加强绿色金融发展的法制保障， 总体思路是从严格环境法律责任和完善环境权益交易制度两个方面同时发力， 形成“环境违法将受严惩， 环境守法有利可图”的局面， 从而促使企业对绿色金融业务产生强烈需求， 金融机构真正有动力提供与改进绿色金融业务。
从民事法律责任角度而言， 应将环境损害纳入环境污染侵权的民事赔偿范围。污染者赔偿环境损害是国际通行做法。例如， 美国《超级基金法》第1条第6款规定， 该法所指损害包括自然资源的损伤和灭失所造成的损害， 政府可以向造成环境损害的责任人主张恢复环境的费用。德国《环境责任法》也有类似规定。在国际法层面， 《国际油污损害民事责任公约》《燃油污染损害民事责任国际公约》等均规定污染者应赔偿恢复受损环境的合理费用。
我国《环境保护法》《侵权责任法》等相关立法应当明确污染者赔偿受污染环境的修复费用。对于现存环境损害赔偿数额难以确定的问题， 可通过发展环境损害专业鉴定机构的方式解决。对于谁来主张环境损害赔偿的问题， 考虑到环境具有公共物品属性， 应由检察机关等公共机构来主张， 具体可通过环境公益诉讼的方式来实现。
此外， 根据美国《超级基金法》的相关规定， 如果商业银行为污染项目提供融资并造成环境损害， 商业银行须与污染者一道对环境损害承担连带赔偿责任。这一规定对商业银行产生较大威慑力， 对其放贷行为形成了有效约束， 值得我国立法借鉴。
从行政法律责任角度而言， 应大幅提高对环境违法行为的处罚数额， 同时提升执法效率。第一， 大幅提高对环境违法行为的处罚数额， 避免出现“违法成本小于违法收益”， 企业宁愿“受罚”也不愿“守法”的现象。就具体实现方式而言:一方面可以采用弹性较大的处罚规定， 例如对具有违法所得的环境违法行为， 不规定具体的处罚数额而规定没收违法所得， 并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。另一方面可以采用技术手段合理设定处罚数额。美国在环保行政执法的过程中， 设计了专门的计算机程序模型 (BEN模型) 计算处罚数额， 以剥夺违法者的违法收益， 消除违法者由此获得的相对竞争优势。BEN模型所计算的违法收益包括两个部分:第一部分是机会成本， 即违法者没有按时购买处理设施并运行维护所节省的费用用于其他方面可获取的收益；第二部分是货币的时间价值， 即货币的贴现。此举值得我国借鉴。
第二， 加强对环保部门的授权， 提升环境行政执法效率。对于环境执法领域常用的责任追究措施， 建议立法给予环保部门充分授权。概括起来， 这些措施包括:一是限期治理的启动权；二是责令停产整顿的启动权；三是查封、扣押权；四是行政处罚的强制执行权。尤其是行政处罚的强制执行权， 按照目前的相关立法， 只有工商、税务等少数部门享有。鉴于环保行政执法的严峻性， 应赋予环保部门对行政处罚的强制执行权， 以减少向人民法院申请强制执行对执法效率造成的不利影响。
一是由全国人大常委会制定环境权益交易的法律或者由国务院制定相关行政法规， 提升环境权益交易的立法等级。欧盟碳排放权交易的蓬勃发展， 与奠定碳排放权交易法律基础的第2003/87/EC号指令具有较高立法等级是分不开的。在欧盟立法体系中， 指令具有较高立法等级与法律效力， 欧盟各成员国政府有义务确保本国的法律与欧盟指令协调一致， 与指令有冲突的成员国国内法都应取消或修改。
在我国《立法法》所确立的立法体系中， 全国人大及其常委会制定的法律以及由国务院制定的行政法规具有较高立法等级， 可以较为自由地设定行政许可、行政处罚、行政强制等法律措施， 权威性强。如果我国能够制定环境权益交易相关的法律或者行政法规， 那么现存的立法等级低、难以给予市场主体稳定预期， 开展碳金融活动面临合法性困境等问题均可迎刃而解。鉴于我国环境权益交易还处于试点过程中， 诸多问题亟待解决， 因此我国相关法律或行政法规可仅就环境权益交易的基本性、原则性问题予以规定， 再由各地根据实际情况颁布地方性立法进行落实。有关环境权益交易的地方性立法， 以各地人大及其常委会制定的地方性法规为佳， 地方政府制定的规章次之， 而不能单独以普通规范性文件为主要依据。
二是确保环境权益交易立法在总量控制、初始分配、转让交易各环节的规则安排具有一致性。欧盟通过第2003/87/EC号指令明确碳排放权交易的基本原则和主要规则， 而欧盟各成员国又负有使其国内法与欧盟指令保持一致的义务， 从而确保了欧盟碳排放权交易体系内交易规则的一致性。类似地， 我国也可通过中央立法， 即由全国人大常委会制定法律或者由国务院制定行政法规奠定环境权益交易的基本原则与主要规则， 从而为各地环境权益交易立法提供根本遵循。根据《立法法》的相关规定， 地方性法规、规章和规范性文件不得与上位的法律、行政法规冲突， 因此一旦制定环境权益交易的法律或行政法规， 可确保各地开展环境权益交易试点在大方向上不发生冲突。在具体操作层面， 可考虑采取各地立法机构联席会议、订立联合立法协议等合作形式， 确保操作层面的具体规则具有一致性。
就实体规则而言， 在总量控制环节， 应确保受碳排放总量控制的行业范围及纳入交易的碳排放门槛条件具有一致性。为减少分歧， 可以先将各地能够取得共识的行业纳入总量控制范围， 再遵循渐进路径逐步扩大。在初始分配环节， 应确保配额分配的方式具有一致性。根据国内外排污权交易的经验， 建议在试点阶段统一以无偿分配为主， 随着时间的推进与碳排放权交易市场的成熟， 再逐步转换为以有偿取得为主。在权利交易环节， 应确保交易规则具有一致性。在排污权交易的实施过程中， 为减少当事人的交易磋商成本， 提升市场的流动性， 往往采用标准化的交易形式， 如欧盟碳排放配额 (EUA) 交易主要采用标准化交易形式。在标准化交易的情况下， 须由各地立法对排污权交易的最小单位、最小交易量、报价单位、最小变动价位等内容予以明确并保持一致。
三是明确规定环境权益交易监管机构的市场准入监管权、信息披露监管权、调查取证权和违规处罚权。国外排污权等环境权益交易立法一般明确规定监管机构对交易的监管权限。归纳起来， 这些监管权限大致有市场准入监管权、信息披露监管权、调查取证权、违规处罚权四类[13]。市场准入监管， 旨在对进入环境权益交易市场的交易主体和交易对象进行必要的实现限制， 以维护市场主体的合法权益。信息披露监管， 意在对环境权益交易参与方是否遵守信息披露规定进行监督， 以减少信息不对称所造成的交易风险。调查取证权赋予监管机构对违规行为进行调查核实和搜集证据的权力， 为实施处罚提供前提。违规处罚权则赋予监管机构追究环境权益交易违规者法律责任的权力， 以维护良好的市场交易秩序。我国应借鉴国外立法经验， 从立法上明确规定环境权益交易监管机构在市场准入、信息披露、调查取证、违规处罚等方面享有的监管权限， 为环境权益交易监管机构依法履职奠定法律基础。
转自：绿金会
来源：2018年19期《环境保护》杂志
